近年来，世界主要经济体的执法机构都在试图了解数字经济的竞争动态，以确定如何应对大科技企业日益增强的经济和信息能力。在欧洲，各国政府多在草拟事前规制规则，以增强数字市场的可竞争性和公平性。2020年，欧盟委员会公布了《数字市场法》的草案，该草案与《数字服务法》草案一起，代表了21世纪欧盟互联网立法的首次重大改革。
《数字服务法》旨在更好地保护消费者及其在线基本权利、为在线平台建立强有力的透明度和明确的问责框架以促进欧盟内部市场内创新、增长和竞争力。《数字市场法》旨在确保受监管平台能够在互联网上以公平的方式从事市场行为。《数字市场法》也将矛头指向了科技行业的垄断，并提议出台全面有利于竞争的法规，对违规行为给予严厉处罚。
明确“守门人”界定推动相关评估
《数字市场法》建立了一套狭义的客观标准，将大型在线平台界定为所谓的“守门人”。这使得《数字市场法》能够很好地针对大型系统在线平台所要解决的问题。《数字市场法》明确了将核心平台服务提供商认定为“守门员”的条件，即：对内部市场有重大影响；运营一个核心平台服务，充当了商业用户接触最终用户的重要门户；在其运营中享有稳固和持久的地位，或者可以预见在不久的将来享有该种地位。
具体而言，满足以下三个主要累积标准，可以推定为受《数字市场法》调整的“守门人”：
1.影响内部市场的规模：经营者过去三个财务年度在欧洲经济区取得的年营业额等于或超过65亿欧元，或者在上一个财务年度平均市值或等值市场公允价值至少达到650亿欧元，并且在至少三个成员国提供核心平台服务。2.控制了商业用户与最终消费者接触的重要门户：经营者运营的核心平台服务上一财务年度在欧盟建立或者定位的月活跃最终用户数超过4500万（占欧盟人口数量的10%），且在欧盟境内的活跃商户为1万家。3.具有或者在可预见的将来拥有稳固和持久的地位：经营者在过去三个财务年度中的每一年都符合其他两个标准。
根据草案的规定，除非经营者提交有相反证据的证明，经营者在满足上述全部数量门槛后则可以推定为“守门人”。若没有达到这些门槛，欧盟委员会也可以在指定“守门人”的市场调查中评估特定公司的具体情况，并在定性评估的基础上决定是否将其确定为“守门人”。
在满足“守门人”的条件但未满足推定“守门人”的各项累积标准时，欧盟委员会将考虑如下因素：规模，包括营业额、市值、业务量、市场地位；商户数量和活跃用户数量；来自网络效应和数据驱动优势的进入壁垒，特别是与提供商获取和收集个人和非个人数据或分析能力有关的壁垒；提供商受益的规模和范围效应，包括数据方面的影响；对商业用户或终端用户的锁定情况以及其他结构化的市场特征等。此外，在进行评估时，欧盟委员会明确将考虑这些因素未来可预见的发展情况。
强化“守门人”义务确保数字市场公平和开放
一旦确认为“守门人”，“守门人”应通过遵守草案中规定的具体义务，从而确保一个对企业和消费者公平、对所有人开放的开放网络环境。
根据《数字市场法》，“守门人”应当积极主动地实施某些行为，且必须避免从事不正当行为，而这些行为是根据迄今为止的市场经验在法律中所界定的。若经营者尚未拥有稳固和持久的市场地位，但可以预见在不久的将来会具有该种地位，则应按比例承担相应的义务，以确保该相关“守门人”不会以不正当方式在其经营中取得稳固和持久的市场地位。
《数字市场法》明确规定了“守门人”在日常经营中需要履行的一系列义务，以确保公平和开放的数字市场：允许商业用户以不同于“守门人”在线服务的价格或条件，通过第三方在线服务平台向最终用户提供相同的产品或服务；在某些特定情况下，允许第三方应用软件与“守门人”自身所提供的服务进行互操作；应广告主和广告发布者的要求向其提供广告服务的信息，包括为发布既定广告以及“守门人”提供的相关广告服务，广告主和广告发布者所支付的价格和支付给发布者的金额或者报酬；为在“守门人”平台发布广告的经营者提供访问业绩策略工具的权限，以及为广告商和广告发布者提供对由“守门人”托管的广告进行独立验证所必需的信息；允许商业用户在“守门人”平台外推广产品和服务，并与客户签订合同；允许商业用户访问其在“守门人”平台内活动所生成的数据等；允许辅助服务的商业用户和供应商访问“守门人”在提供任何辅助服务时可用或使用的相同操作系统、硬件或软件功能，并与之进行互操作。
该法律草案禁止“守门人”从事下列行为：除非最终用户已经收到具体选择并提供法律意义上的同意，不得以合并个人数据为手段，最终迫使用户登录“守门人”提供的其他服务；不得在商业用户使用“守门人”核心平台服务中要求其使用、提供或者与“守门人”所确认服务进行互操作；不得阻止用户卸载任何预装软件或应用程序；不得阻止或限制商业用户向任何相关公共机构提出与任何“看门人”行为有关的问题；不得以订阅任何其他核心平台服务作为访问、注册或登录“守门人”核心平台服务的条件；不得利用从商业用户取得的数据与其开展竞争；不得限制用户访问“守门人”平台外的服务；不得在技术上限制最终用户使用“守门人”的操作系统在不同软件应用和服务间转换及订阅的能力，包括最终用户选择互联网接入服务供应商;与第三方的类似服务或产品相比，不得在对“守门人”自身或属于同一企业的任何第三方提供的服务和产品进行排名时给予更优惠的待遇，并对该类排名适用公平和非歧视性条件，即“不得优先自我排名”。
《数字市场法》还规定了“守门人”对其实施的经营者集中事先通知的义务。草案规定，“守门人”应将任何一个与涉及核心平台服务的另一提供商或者与数字部门内任何其他服务提供商的预期集中通知欧盟委员会。集中通知的时间应当是经营者集中实施前和协议订立、公开竞价公告或者取得控制权之后。通知应至少说明收购目标在欧洲经济区和全球的年度营业额，相关核心平台服务在欧洲经济区的年度营业额，年度活跃商户数和月度活跃最终用户数以及预期集中的理由。若在集中后，另一核心平台服务单独满足其上一财务年度在欧盟建立或者定位的月活跃最终用户数超过4500万（占欧盟人口数量的10%），且欧盟境内的活跃商户为1万家，则相关的“守门人”应在集中实施后的三个月内将此情况通知欧盟委员会，并向欧盟委员会提交相关信息。
此外，草案还规定，在认定为“守门人”后的六个月内，“守门人”应向欧盟委员会提交一份经独立审计的技术说明，详细描述“守门人”所使用的或者其核心平台运用的消费者特征分析技术。该说明应至少每年更新一次。
加强“守门人”合规要求审慎处理义务豁免
草案对“守门人”的合规要求作了明确规定。“守门人”为确保遵守法律规定的义务而采取的措施，应能有效地实现有关义务的目标。“守门人”应确保这些措施的实施符合欧盟相关条例或者指令的规定，以及有关网络安全、消费者保护和产品安全的欧盟立法。
关于一般义务和特定义务的豁免问题，草案明确规定，欧盟委员会可以应“守门人”的合理请求或依职权主动采取行动。欧盟委员会全部或部分豁免“守门人”一般性义务及与单个核心平台服务有关的特定义务的前提是合理的豁免理由。需要注意的是，欧盟委员会给予的豁免理由仅仅是公共道德、公共卫生和公共安全。当然，欧盟委员会也可以应“守门人”的合理请求或主动采取行动，在作出豁免或者部分豁免义务决定之前对一个或多个核心平台服务暂时中止适用有关义务。在评估请求时，欧盟委员会应特别考虑到遵守该具体义务对公共道德、公共卫生和公共安全的影响以及对相关“守门人”和第三方的影响。
充实欧盟委员会的权力方便其监督执法
草案给予了欧盟委员会更为广泛的调查、执法和监管权力。这些权力涉及：信息请求、调查和录取口供、实施现场检查、采取临时措施、接受“守门人”承诺、监督承诺和措施、作出不合规的决定以及违法处罚等。为确保新的规则跟上数字市场快速发展的步伐，欧盟委员会有权主动发起或者依三个或者三个以上成员国请求进行市场调查，这使委员会能够及时将平台企业认定为“守门人”或在必要时动态更新“守门人”的义务以及设计补救措施以应对系统性违反《数字市场法》规则的行为。根据当前草案，欧盟委员会可以对违反法律的“守门人”处以上一财务年度营业额10%以下的罚款。此外，为强化经营者遵守相关决定履行义务，草案还授权欧盟委员会对其违法行为处以不超过上一财务年度日均营业额5%的定期罚款，直到经营者履行其义务。
强化事前监管消除监管中的信息不对称
当前，强调以“个案执法”、“事后规制”的反垄断监管和执法模式在一定程度上已经难以适应数字市场快速发展的需要。现实的市场情况是，尽管欧盟委员会对大型数字巨头排除、限制市场竞争的行为给予了事后处罚，然而由于数字领域的案件复杂性和证据查找的困难，欧盟委员会依法实施的反垄断调查时间一般都比较长，这使得违法行为对相关市场的损害难以估计，且市场结构也难以恢复到排除、限制竞争行为发生之前的状态。因此，欧盟开始积极寻求加强立法，通过实施积极的事前规则来保障不同数字平台发展的平等机会，消除监管者和受监管对象间的信息不对称，解决二者间的数字鸿沟，以维护市场公平竞争。
新法律的出台必然会带来监管的加强，从而平衡监管者与受监管对象间的信息不对称。与2010年欧债危机中出台《泛欧金融监管改革法案》、在欧洲中央银行下设立监管机构以加强监管系统重要性如出一辙，《数字市场法》也必然会在强化数字市场监管和推动平台合规建设的同时，为欧盟委员会单独设立针对大型数字平台的监管机构提供支撑。实践中，脱离欧盟的英国已经提前迈出了这一步。2021年4月6日，考虑到网络平台造成的利益过度集中等负面影响，英国政府在其竞争及市场管理局之下正式设立了数字市场部门，负责监管大型互联网科技企业；该新部门将有权行使处罚权，阻止相关交易，并责令大型数字平台遵守其制定的监管规则。
（作者单位：中国社科院国际法研究所竞争法中心）
